Es ist ein weit verbreiteter Irrglaube, dass Bieter bei Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte (UVgO, VOB/A) weitgehend schutzlos gestellt seien, da ihnen der Weg zur Vergabekammer versperrt ist. Zwar trifft es zu, dass der Primärrechtsschutz eingeschränkt ist, doch verkennt diese Sichtweise die erheblichen zivilrechtlichen Haftungsrisiken, denen sich öffentliche Auftraggeber aussetzen.

Gerade weil der Zuschlag im Unterschwellenbereich oft sehr schnell erteilt wird, verlagert sich die anwaltliche Strategie zwangsläufig vom Vergaberecht in das zivilrechtliche Schadensersatzrecht. Die aktuelle Rechtsprechung des Jahres 2024 eröffnet hierbei neue Argumentationslinien für betroffene Unternehmen.

I. Keine Wartepflicht, schnelle Fakten

Im Gegensatz zum Oberschwellenbereich greift bei nationalen Vergaben die Informations- und Wartepflicht des § 134 GWB nicht. Wie das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 21.06.2023 (Az. 27 U 4/22) nochmals ausdrücklich festgehalten hat, besteht keine rechtliche Verpflichtung des Auftraggebers, unterlegene Bieter vor Vertragsschluss zu informieren.

Dies führt in der Praxis dazu, dass Bieter häufig erst durch die Absage vom bereits erfolgten Vertragsschluss erfahren. Eine Aufhebung des Vertrags ist in diesem Stadium faktisch kaum noch zu erreichen. Der Auftrag ist vergeben. An diesem Punkt endet jedoch nicht die rechtliche Auseinandersetzung, sondern sie ändert lediglich ihre Stoßrichtung: Es geht nunmehr um finanzielle Kompensation für begangene Verfahrensfehler.

II. Zivilrechtliche Haftung aus culpa in contrahendo (c.i.c.)

Die juristische Grundlage bildet hierbei das vorvertragliche Schuldverhältnis gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. Jeder öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, die Verfahrensvorschriften der UVgO oder VOB/A einzuhalten. Verstößt die Vergabestelle gegen die Grundsätze der Transparenz oder Gleichbehandlung, begeht sie eine Pflichtverletzung, die sie zum Schadensersatz verpflichtet.

III. Vom Vertrauensschaden zum entgangenen Gewinn

Hinsichtlich der Schadenshöhe ist streng zwischen dem negativen und dem positiven Interesse zu unterscheiden.

Der Anspruch auf das negative Interesse (Vertrauensschaden) zielt auf die Erstattung der vergeblichen Aufwendungen. Hierunter fallen sämtliche Kosten, die das Unternehmen im Vertrauen auf ein ordnungsgemäßes Verfahren getätigt hat, insbesondere interne Personalkosten für die Kalkulation sowie Honorare für externe Fachplaner. Dieser Anspruch setzt lediglich voraus, dass der Bieter nachweist, dass das Verfahren fehlerhaft war und er diese Aufwendungen bei Kenntnis des Fehlers nicht getätigt hätte.

Weitaus bedeutender und in der Durchsetzung anspruchsvoller ist das positive Interesse, also der entgangene Gewinn. Lange Zeit scheiterte dieser Anspruch in der deutschen Rechtsprechung an den hohen Anforderungen an die Kausalität: Der Bieter musste den Nachweis führen, dass er den Zuschlag bei ordnungsgemäßem Verlauf zwingend erhalten hätte.

IV. Neue Impulse durch den EuGH

Diese starre Beweislastverteilung ist durch die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Bewegung geraten. 2024 hat der EuGH betont, dass der Schadensersatz nicht faktisch leerlaufen darf.

Der Gerichtshof stellt darauf ab, dass auch der Verlust einer realen Chance auf den Zuschlag einen ersatzfähigen Vermögensnachteil darstellen kann. Dies ist ein entscheidendes Argumentationsmuster für Zivilprozesse: Es muss nicht mehr zwingend der „sichere Sieg“ bewiesen werden. Vielmehr genügt eine schlüssige Darlegung, dass das eigene Angebot aussichtsreich platziert war und lediglich der Vergaberechtsverstoß die Zuschlagschance vereitelt hat.

V. Fazit und Empfehlung

Unternehmen sollten Absagen im Unterschwellenbereich nicht unreflektiert hinnehmen. Auch wenn der Auftrag bereits erteilt wurde, stellt ein fehlerhaftes Vergabeverfahren eine justiziable Pflichtverletzung dar.

Entscheidend für die Durchsetzung von Ansprüchen ist eine zeitnahe Aufarbeitung des Sachverhalts. Dies umfasst die Anforderung der Wertungsunterlagen sowie eine präzise Dokumentation der eigenen Kalkulation. Werden diese Hausaufgaben gemacht, lässt sich insbesondere unter Berücksichtigung der neuen EuGH-Rechtsprechung häufig eine signifikante Entschädigung realisieren.