Die Rüge im Vergaberecht ist das schärfste Schwert des Bieters und zugleich die größte Stolperfalle. In Teil 1 unserer Serie haben wir die grundlegenden Anforderungen an die erste Rüge beleuchtet: die extrem strengen Rügefristen, die notwendige Form und den Inhalt, um eine Präklusion zu vermeiden. Eine rechtzeitig und substantiiert erhobene Rüge ist die unverzichtbare Zulässigkeitsvoraussetzung für einen späteren Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1–4 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

Doch was geschieht, wenn der öffentliche Auftraggeber Ihre Rüge ablehnt oder die Antwortfrist verstreichen lässt?

Hier stellt sich die in der Praxis häufige Frage nach der sogenannten zweiten Rüge – einer ergänzenden oder wiederholenden Rüge nach der negativen Reaktion der Vergabestelle.

In diesem Artikel widmen wir uns ausschließlich diesem spezifischen Instrument: der rechtlichen Grundlage, den Anforderungen an eine wirksame zweite Rüge sowie den strategischen Vor- und Nachteilen. Ziel ist es, Ihnen eine fundierte Entscheidungsgrundlage zu bieten, ob und wie Sie eine zweite Rüge einsetzen sollten, bevor Sie den Gang zur Vergabekammer antreten.

I. Rechtliche Grundlage und Notwendigkeit der zweiten Rüge im GWB

Der Gesetzgeber verlangt in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB lediglich, dass der Bieter den geltend gemachten Verstoß vor Einreichung des Nachprüfungsantrags gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zur "zweiten Rüge" existiert nicht.

Dennoch hat die Rechtsprechung der Vergabekammern und Vergabesenate – insbesondere das OLG Düsseldorf als faktischer „Bundesvergabesenat“ – klare Konturen entwickelt, wann ein erneutes Tätigwerden notwendig ist.

1. Grundsatz: Keine generelle Pflicht zur zweiten Rüge

Eine zweite Rüge ist grundsätzlich nicht erforderlich, um den Nachprüfungsantrag zulässig zu machen.

Entscheidend für die Zulässigkeit ist allein, dass der Auftraggeber vor dem Nachprüfungsantrag die Gelegenheit hatte, den gerügten Verstoß zu prüfen und gegebenenfalls abzustellen (Abhilfemöglichkeit). Eine pauschale oder unbegründete Ablehnung der ersten Rüge durch die Vergabestelle ändert daran nichts. Die Rügeobliegenheit ist mit der ersten, korrekten Rüge erfüllt.

2. Ausnahmen: Wann eine zweite Rüge zwingend oder ratsam ist

Es gibt jedoch kritische Situationen, in denen eine zweite Rüge zwingend erforderlich ist, um nicht präkludiert zu werden:

Neue Begründung des Auftraggebers (Die wichtigste Ausnahme): Wenn der Auftraggeber in seinem Ablehnungsschreiben erstmals eine detaillierte Begründung liefert, die neue Tatsachen oder neue rechtliche Argumente enthält, muss der Bieter diese neuen Aspekte gesondert rügen. Dies gilt, soweit diese neuen Aspekte einen eigenständigen Vergaberechtsverstoß darstellen. Andernfalls droht die Präklusion hinsichtlich dieser spezifischen Punkte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.07.2017 – Verg 7/17).

Neue Erkenntnisse im laufenden Verfahren: Treten nach der ersten Rüge weitere, neue Verstöße zutage (z. B. durch Antworten auf Bieterfragen oder geänderte Vergabeunterlagen), sind diese selbstverständlich separat zu rügen.

Achtung Fristwahrung: Die zweite Rüge muss ebenfalls innerhalb der strengen Erkennbarkeitsfrist erfolgen. Dies sind in der Regel erneut maximal 10 Kalendertage ab Kenntnis der Ablehnung bzw. der neuen Begründung durch den Auftraggeber.

II. Anforderungen an eine wirksame zweite Rüge

Die zweite Rüge unterliegt denselben hohen inhaltlichen und formalen Anforderungen wie die erste. Sie darf keine bloße Wiederholung sein.

Hohe Substantiierung: Die Rüge muss präzise auf die Argumente in der Ablehnung des Auftraggebers eingehen und substantiiert darlegen, warum diese unzutreffend sind. Pauschale Formulierungen wie „wir halten an unserer Rüge fest“ reichen regelmäßig nicht aus und sind wirkungslos.

Konkrete Auseinandersetzung: Idealerweise wird die Begründung des Auftraggebers im Rügeschreiben zitiert und punktuell widerlegt. Dies dokumentiert eine tiefe Auseinandersetzung mit der Materie und stärkt die Position vor der Vergabekammer erheblich.

Erneute Abhilfeaufforderung: Auch hier sollte klar formuliert werden, welche Maßnahme vom Auftraggeber erwartet wird (z. B. Rückversetzung des Verfahrens, Anpassung der Eignungskriterien).

Form und Übermittlung: Die Rüge muss schriftlich oder elektronisch (z.B. über das Vergabeportal) an die Vergabestelle erfolgen. Sichern Sie unbedingt den Zugangsnachweis (z. B. Sendeprotokoll, Einschreiben).

III. Strategische Überlegungen: Vorteile und Risiken der zweiten Rüge

Die Entscheidung für oder gegen eine zweite Rüge ist immer eine Frage der strategischen Abwägung im Einzelfall:

Vorteile

Stärkung der Argumentation: Eine fundierte zweite Rüge dokumentiert die ernsthafte Auseinandersetzung und kann vor der Vergabekammer als Indiz für die Berechtigung der Rüge gewertet werden.

Vermeidung von Präklusionsrisiken: Bei neuen Argumenten des Auftraggebers (siehe oben) schützt sie zwingend vor der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags.

Druck auf den Auftraggeber: Manche Vergabestellen überdenken ihre Position bei einer detaillierten, juristisch fundierten Widerlegung tatsächlich noch einmal.

Risiken

Zeitverlust: Jede Rüge verzögert den möglichen Nachprüfungsantrag und damit den effektiven Rechtsschutz. Im Vergaberecht zählt oft jeder Tag.

Signalwirkung: Eine schlecht formulierte oder unsubstantiierte zweite Rüge kann die eigene Position schwächen und den Auftraggeber in seiner Ablehnung bestärken.

Kosten und Ressourcen: Eine zweite Rüge ohne neuen Anlass, rein zur Verzögerung, kann im Extremfall als rechtsmissbräuchlich gewertet werden und zu Schadensersatzansprüchen führen (§ 180 GWB).

IV. Empfehlung zur Strategie

Erheben Sie eine zweite Rüge nur dann, wenn die Ablehnung des Auftraggebers neue, eigenständige Begründungen oder Tatsachen enthält, die gerügt werden müssen. In allen anderen Fällen – insbesondere bei pauschalen Ablehnungen – sollten Sie direkt zum Nachprüfungsantrag übergehen. Die erste Rüge genügt.