Schlechtleistung bei früheren Aufträgen:

Es ist zunächst festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung grundsätzlich die Schlechtleistung bei früher ausgeführten Aufträgen eines Unternehmers vom Auftraggeber für die Begründung seiner Ausschlussentscheidung herangezogen werden darf. Was in diesem Sinne unter den Begriff der „Schlechtleistung“ nach § 124 Abs.1 Nr. 7 GWB zu verstehen ist, muss am jeweiligen Einzelfall beurteilt werden. Es müssen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten verletzt worden sein, die mangelhafte Erfüllung muss zum einen von beträchtlichem Gewicht gewesen sein und zum anderen eine wesentliche Anforderung betreffen. Dies kann bereits in dem Verstoß gegen eine Verpflichtung zur Wahrung der Vertraulichkeit oder gegen wesentliche Sicherheitsauflagen gesehen werden oder wenn durch die mangelnde Vertragserfüllung der Auftraggeber in tatsächlicher und finanzieller Hinsicht deutlich belastet wird. Dabei können technische Mängel bereits vor Abnahme Berücksichtigung finden. Auch der nicht von vornherein vorgesehene Nachunternehmereinsatz entgegen § 4 Abs. 8 VOB/B kann eine erhebliche oder fortdauernde mangelhafte Erfüllung einer wesentlichen Anforderung darstellen. Ebenso gilt dies für den Verstoß gegen die Abhilfepflicht nach § 5 Abs. 3 VOB/B. Dabei ist zu beachten, dass bei der Frage, ob die verletzten Vertragspflichten wesentlich und die Mängel als erheblich zu bewerten sind, dem Auftraggeber ein Beurteilungsermessen zu kommt. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung reicht bereits ein einmaliger Verstoß gegen das frühere Vertragsverhältnis aus (wie etwa durch den nicht vereinbarten Einsatz von Nachunternehmern) um eine negative Prognoseentscheidung für die Zukunft treffen zu können.

Ausschlussentscheidung:

Vor dem Ausschluss eines Bieters wegen Schlechtleistungen gemäß 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB hat der öffentliche Auftraggeber eine Prognoseentscheidung dahingehend zu treffen und schriftlich zu dokumentieren, ob von dem fraglichen Bieter unter Berücksichtigung der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass er den nunmehr zu vergebenden Auftrag nicht gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführen werde. Zu beachten ist, dass auch positive Aspekte der Leistung des vom Ausschluss betroffenen Bieters bei früheren Aufträgen bei der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen sind. Berücksichtigt der Auftraggeber bei seiner Ermessensentscheidung über den Bieterausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB relevante Aspekte, zum Beispiel die beanstandungsfreie Leistungserbringung über einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren nicht, liegt nämlich ein Ermessensfehlgebrauch vor.

Anhörung:

Wichtig ist, dass vor einer Ausschlussentscheidung nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zwingend eine Anhörung des betroffenen Bewerbers oder Bieters durchgeführt werden muss. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, ob der Bieter im Rahmen dieser notwenigen Anhörung, nachvollziehbare Angaben dazu gemacht hat, dass frühere Schlechtleistungen nicht mehr vorkommen werden. Es bedarf also einer gut begründeten Entscheidung, die am Einzelfall gemessen umfänglich auf die Schlechtleistung des Bieters bei den früheren Aufträgen eingeht. Weil der Ausschluss eines Bieters nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB im Ermessen des Auftraggebers liegt, kann diese Ermessensentscheidung von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden, ob das Ermessen überhaupt ausgeübt wurde - ansonsten Ermessensausfall, ob eine Maßnahme getroffen wurde, die sich nicht mehr in dem durch die Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen hält - ansonsten Ermessensüberschreitung - und ob ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber relevante Aspekte nicht berücksichtigt, sich auf sachfremde Erwägungen stützt oder Aspekten ein Gewicht beimisst, das ihnen nicht zukommt.

Zurechnung:

Oft stellt sich darüber hinaus die Frage, ob die Schlechtleistungen eines Vorgängerunternehmens demjenigen Unternehmen zugerechnet werden können, welches sich am Vergabeverfahren beteiligt. Zwischen dem schlecht leistenden und dem auszuschließenden Unternehmen muss Identität bestehen. Problematisch ist dies bei Rechtsformwechseln sowie bei schlecht leistenden Bietergemeinschaften, soweit sich ein einzelnes Mitglied an einem späteren Vergabeverfahren beteiligt. Auch hier muss die Möglichkeit der Zurechnung anhand jeden Einzelfalles überprüft werden.